شماره هـ/۹۱/۷۳۲ ۹/۷/۱۳۹۳
تاریخ دادنامه : ۲۴/۶/۱۳۹۳ شماره دادنامه: ۱۰۴۱ کلاسه پرونده : ۹۱/۷۳۲
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : آقای اصغر همایونی
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه داخلی شماره۲۰۴۸۵/۸۹/د ـ۲۷/۹/۱۳۸۹ شهردار زنجان
گردش کار : آقای اصغر همایونی به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه داخلی شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/د ـ ۲۷/۹/۱۳۸۹ شهردار زنجان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«با عرض سلام و احترام به استحضار می‌رساند در مورخ ۲۷/۹/۱۳۸۹ بخشنامه‌ای به شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/د از جانب شهردار وقت زنجان تنظیم و ابلاغ شده است که محتوای بخشنامه به طور خلاصه به شرح ذیل است:
بخشنامه موصوف این اختیار را به کمیسیون ماده ۱۰۰ داده است که به درخواستهایی که مربوط به تغـییر کاربری است رسیدگی و پس از اخذ جریمه، مجوز تغییر کاربری را به مالکان بدهد.
در صورتی که طبق ضوابط و مقررات موجود رسیدگی به کلیه تخلفات ساخت و ساز ساختمان در صـلاحیت کمیـسیون ماده ۱۰۰ و کلیه درخواستـهای تغیـیر کاربری در حیطه صلاحیت کمیسیون ماده ۵ است.
لذا با عنایت به این امر که بخشنامه صادر شده برخلاف مقتضیات قانونی بوده و موجبات ضرر و زیان مالکان از جـمله بنده را فراهم آورده است به عنوان مثال بنده پس از مراجعه به شهرداری در جهت رفع تخلف به عمل آمده به کمیسیون ماده ۱۰۰ معرفی و کمیسـیون پس از بررسی و تعیین میزان مبلغ جریمه، بدون این که بنده را در جریان عدم صلاحیت خود، در رابطه با تغییر کاربری قرار دهد مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۶۱۰ ریال معادل شصت و یک میلیون تومان را دریافت و با درج قید «ابقای بنای تجاری تا زمان تخریب و نوسازی دارای ارزش و اعتبار می‌باشد» اقدام به صدور عدم خلافی داده است که در جواب به اعتراض بنده این گونه بیان داشته‌اند که تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ می‌باشد، لازم به توضیح است که این جانب به علت تأخیر در دریافت سند رسمی از بابت همین بخشنامه موصوف روزانه مبلغ ۰۰۰/۴۰۰/۱ تومان از تاریخ ۵/۲/۱۳۹۱ جریمه پرداخت می‌نمایم. علی هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای ابطال بخشنامه شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/دـ۲۷/۹/۱۳۸۹ را از آن مرجع دارم.»
در پاسخ به اخطار رفع نقصی که توسط اداره کل هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۱۷۵ـ ۲۸/۹/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«اولاً : همان گونه که مستحضرید بر اساس بند ۲۴ از ماده ۵۵ قانون شهرداریها، شهرداری مکلف است برابر تقاضای مؤدیان و مراجعان با رعایت موازین و ضوابط شهرداریها برای آنان مجوز ساخت (پروانه احداث) صادر کند که تشخیص مطرح کردن درخواستهای آنها می‌باید بدواً قبل از هر گونه صدور مجوز از سوی عوامل شهرداری در کمیسیونهای مختلف من‌جمله در کمیسیون ماده۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مطرح و پس از تصویب نسبت به طی مراحل صدور پروانه اقدام شود، که متأسفانه شهرداری منطقه ۲ علی‌رغم صدور مجوزهای لازم برای احداث و اتمام پروژه، در مرحله اخذ پایانکار و گواهی عدم خلافی موضوع احداث بنای تجاری و مازاد بر پروانه احداث را در کمیسیون ماده ۱۰۰ (مرجع صالح) مطرح و نسبت به اخذ جرایم مربوط اقدام و رأی بر ابقای بنای احداث شده با اوصاف مذکور کرده است، مع‌الوصف پس از تسویه‌حساب با شهرداری، عوامل شهرداری به استناد بخشنامه داخلی به شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/دـ ۲۷/۹/۱۳۸۹ که خود تنها مرجع صالح برای تخلفات ساختمانی را کمیسیون ماده ۱۰۰ عنوان کرده، پس از طرح موضوع تخلف در کمیسیون، گواهی پایانکار را با اخذ تعهد محضری در یکی از دفاتر اسناد رسمی و متحمل کردن آنها بابت هزینه‌های ثبت و غیره با درج عنوان صرفاً تا زمان تخریب و نوسازی مجدد در پروانه (گواهی عدم خلافی) منوط کرده است که اناطه و مشروط کردن گواهی عدم خلافی، با عنایت به مفاد ماده قانونی کمیسیون ماده ۱۰۰ مغایر بوده و قانونگذار هیچ گونه شرط و شروطی برای صدور آرای این کمیسیون قائل نشده است، لذا به دلیل عدم انطباق این بخشنامه و مغایرت آن با کمیسیون ماده ۱۰۰ مذکور، تقاضای ابطال بخشنامه فوق الاشاره مورد استدعاست. مضافاً این که باتوجه به تصریح و پیش‌بینی قانونگذار در تصویب و اجرای قوانین جاری، ایجاد چنین شرط و شروط سلیقه‌ای برای اخذ مبالغ مازاد که در قانون نیز پیش‌بینی نشده وجاهت قانونی و موضوعیت نداشته و درخور ابطال و نقض است.
ثانیاً : این که با توجه به سوابق ساخت و ساز چندین مورد بنای مسکونی و اخذ پایانکار و گواهی عدم خلافی برای آنها در قبل از صدور بخشنامه مذکور، هیچ یک از گواهیهای صادر شده مشروط به شرط این چنینی نبوده است و این بخشنامه به صورت منطقه‌ای و تنها در شهرستان زنجان عملی می‌شود که صدور چنین بخشنامه‌ای این سؤال را در اذهان عمومی متبلور می‌کند که آیا قوانین اجراء شده تاکنون دچار نقص بوده که یک مؤسسه عمومی و غیردولتی نظیر شهرداری توانسته با مشروط کردن مضمون و مفاد آن را کامل و اجرایی نماید...؟ و نیز بر فرض تلقی صحت این بخشنامه تکلیف مؤدیانی که قبل از بخشنامه مذکور (قبل از تاریخ ۲۷/۹/۱۳۸۹) نسبت به اخذ گواهی عدم خلافی اقدام کرده‌اند چه خواهد شد آیا تعارض در مشمولیت قوانین به افراد را موجب نمی‌شود...؟
ثالثاً : این جانب با مطالعه و با علم و آگاهی از ضوابط شهرداری در حین احداث و تکمیل بنای احداثی خود نسبت به واگذاری بنای ایجاد شده با شرط ارائه گواهی پایانکار به ثالث اقدام کرده‌ام که با صدور چنین بخشنامه غیرقابل پیش‌بینی از سوی شهرداری، تسلیم مورد معامله به تعویق افتاده و در مرحله انفساخ و تأدیه ضرر و زیان ناشی از عدم ایفای تعهدات قرار گرفته‌ام و این بخشنامه باعث ورود خسارات جبران‌ناپذیری از باب عدم ایفای تعهدات در مقابل خریدار شده است که با احتساب خسارت تأخیر در تأدیه روزانه بالغ بر مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۴ ریال را منجر شده است در حالی که به میزان بالغ بر ۰۰۰/۰۰۰/۳۶۰/۳ ریال را برای حقیر به دنبال داشته است، لذا با تقدیم این شکواییه از محضر حضرت‌عالی تقاضای رسیدگی و صدور تقاضای ابطال بخشنامه مذکور مورد استدعاست تا با اتکا بر خداوند متعال و با اجرای صحیح قوانین موضوع و احترام به نظر قانونگذار موجبات تضییع حق و حقوق شرعی و قانونی برای این حقیر فراهم نباشد....
النهایه: بـا عنایت بـه مراتب معنونه فـوق از محضر حضرت عالی و هیأت عمومی دیوان تقاضای ابطال بخشنامه بـه شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/د ـ ۲۷/۹/۱۳۸۹ شهرداری زنجان مورد استدعاست. »
متعاقباً شاکی به موجب لایحه تکمیلی که به شماره ۲۲۸۸ـ۲۴/۱۰/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
احتراماً، به استحضار عالی می‌رسانم پیرو دادخواست تقدیمی این جانب اصغر همایونی به شماره پرونده ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۴۱۲۶۷ کلاسه پرونده ۹۱/۷۳۲ و نامه مورخ ۲۴/۹/۱۳۹۱ به استحضار می‌رسانم بخشنامه مورد شکایت بنده مغایر با ماده ۱۰۰ شهرداری بوده و این جانب ادعایی در خصوص خلاف شرع بودن بخشنامه نداشته است و خواستار رسیدگی به آن از جهت مغایر با قانون ماده ۱۰۰ شهرداری دارم قبلاً از همکاری آن مقام کمال تشکر را دارم. »
عدم صلاحیت خود، در رابطه با تغییر کاربری قرار دهد مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۶۱۰ ریال معادل شصت و یک میلیون تومان را دریافت و با درج قید «ابقای بنای تجاری تا زمان تخریب و نوسازی دارای ارزش و اعتبار می‌باشد» اقدام به صدور عدم خلافی داده است که در جواب به اعتراض بنده این گونه بیان داشته‌اند که تغییرکاربری در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ می‌باشد، لازم به توضیح است که این جانب به علت تأخیر در دریافت سند رسمی از بابت همین بخشنامه موصوف روزانه مبلغ ۰۰۰/۴۰۰/۱ تومان از تاریخ ۵/۲/۱۳۹۱ جریمه پرداخت می‌نمایم. علی هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای ابطال بخشنامه شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/دـ ۲۷/۹/۱۳۸۹ را از آن مرجع دارم. »
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«(بخشنامه داخلی شهرداری زنجان)
در راستای اعمال ضوابط و مقررات قانونی، نظر به این که برخی از مالکین اراضی و املاک با کاربری مسکونی مغایر با نقشه مصوب کاربری اراضی طرح تفصیلی تجدیدنظر و مفاد شناسنامه ساختمان و پایانکار صادر شده اقدام به احداث یا دایر نمودن فضای تجاری در واحد مسکونی می‌نمایند که مراتب به عنوان تنها مرجع ذی‌صلاح برای رسیدگی به تخلفات ساختمانی به کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها ارجاع و طرح موضوع شده است و بعضاً نسبت به ابقاء تخلف انجام شده صدور رأی می‌گردد که صرفاً تا زمان تخریب و نوسازی مجدد پلاک موردنظر دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده و دلیلی بر مجوز تغییرکاربری و تبدیل واحد مسکونی به کاربری تجاری نمی‌باشد و برابر قوانین موضوعه رأی به تغییر کاربری خارج از حدود صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها و مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تغییر کاربری صرفاً در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ می‌باشد، لذا بدین‌وسیله از تاریخ صدور این بخشنامه ابلاغ می‌گردد در هنگام صدور هر گونه پاسخ به استعلام و گواهی عدم خلاف و پایانکار و اقدامات مشابه مراتب فوق پس از اخذ تعهد محضری جامع و کامل و درج مفاد تعهد اخذ شده در گواهی عدم خلاف و پایانکار صادر شده اقدام گردد. بدیهی است با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت موضوع مسؤولیت حسن اجراء و یـا تبعات اداری و حقوقی ناشی از عـدم رعایت آن مستقیماً بـه عهـده مـدیران و مسؤولین ذی مدخل در مجموعه شهرداریهای مناطق خواهد بود. ـ شهردار زنجان »
در پاسـخ به شکایت مـذکور، شهرداری زنجـان به موجـب لایحه شماره ۴۴۰۲۷/۱/۹۱/ص ـ ۱۵/۱۲/۱۳۹۱ اعلام کرده است که:
«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً، با عنایت به مفاد دادخواست آقای اصغر همایونی علیه شهرداری زنجان، مبنی بر ابطال بخشنامه شماره ۲۰۴۸۵/۸۹/د ـ ۲۷/۹/۱۳۸۹ که طی کلاسه ۹۱/۷۳۲ در آن هیأت مورد رسیدگی است بدین وسیله در جهت رد ادعای خواهان جوابیه مربوطه را طی لایحه‌ای به قرار زیر به استحضار عالی می‌رساند:
با توجه به مدارک موجود در پرونده تخلفات ساختمانی خواهان، نامبرده در حین ساخت و ساز پلاک ثبتی شماره ۱۰۵۳/۵۷۶/۱۰/۴۱ واقع در زنجان، انصاریه، گلستان ۱۵، قطعـه ۱۰۵۳ مرتکـب تخلفات ساختمانی شده و خـارج از مفاد پروانه صـادر شده اقدام به ساخت و ساز کرده است و شهرداری نیز در راستای اجرای مقررات و ضوابط جاری اقدامات مقتضی را وفق تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون ۱۰۰ شهرداری انجام داده و مراحل قانونی را جهت تشکیل پرونده و ارائه گزارش کامل از وضعیت ساخت و ساز و تخلفات صورت گرفته است از سوی خواهان در ملک مذکور انجام و پرونده مربوطه را جهت تعیین تکلیف و مشخص شدن وضعیت پرونده موضوع را به مرجع ذی‌صلاح (کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری) ارسال کردند و مرجع مذکور نیز بعد از بررسی کامل و دقیق پرونده، اقدام به صدور آراء مقتضی کردند از آن جا که موضوع خواسته خواهان ابطال بخشنامه شماره فوق‌الذکر بوده است لذا در جوابیه مذکور سعی بر آن است که اعم موارد راجع موضوع خواسته ارائه شود و تا حد امکان از تکرار موارد غیرضروری و نیز تکرار مکررات که اصولاً در روند پرونده‌های تخلفات ساختمانی مراجعه کنندگان بوده خودداری شود.
اولاً: یکی از دلایلی که خواهان، با استناد به آن خواستار ابطال بخشنامه صادر شده از سوی شهرداری شده این بوده که به ادعای خواهان، شهرداری با صدور بخشنامه مذکور اختیار صدور مجوز تغییر کاربری را به کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری محول کرده و ... در جواب باید گفت که خواهان در صورت دقت کافی در متن و مفاد بخشنامه صادر شده درخواهند یافت که هدف از صدور بخشنامه مذکور از سوی شهرداری علاوه بر یادآوری این موضوع که کمیسیون حق دخالت در موضوع تغییر کاربری را نداشته بر این موضوع نیز تأکید داشتـه که موضوع تغـییر کاربری صرفاً در صـلاحیت کمیسیون ماده ۵ است، هر چند از آن جا که خواهان مدعی داشتن علم کافی به مقررات و ضوابط شهرسازی داشته این موضوع نیز بر وی پوشیده نمانده اما بنا به دلایلی از جمله سلب مسؤولیت از خود در مقابل تعهداتش و ... آن را نادیده گرفته است تا شاید از موقعیتی که پیش آمده کمال سوءبهره را برده باشد حال سوال این است با توجه به مفاد بخشنامه صادر شده که خواهان نسخه‌ای از آن را ضمیمه دادخواست کرده در کجای متن مذکور حرفی از تفویض اختیار مدنظر خواهان ابراز شده است که ما از آن بی‌خبر مانده‌ایم؟ شهرداری از آن جا که بر کلیه وظایف و مسؤولیتهای محوله در چهارچوب ضوابط آگاهی کامل داشته، به صراحت در متن بخشنامه مورد ادعای خواهان به این موضوع تصریح داشته که «مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تغییر کاربری صرفاً در صلاحیت کمیسیـون ماده ۵ می‌باشد». متأسـفانه با توجه به تخلفات ساختمانی خواهان و از طرفی با توجه به تعهدات خواهان در مقابل اشخاص ثالث، چاره‌ای جز این نتیجه گیری نداشته و دست به هر اقدامی م&#
